marginal62の書籍レジュメ化ブログ

はじめまして、marginal62です。訪問いただきありがとうございます。ここでは、自分が読んだ書籍を自分なりにレジュメ化したものを掲載しております。専攻している法律系の書籍が中心となりますが、その他にも気になったものはレジュメ化していきます。レジュメ化する趣旨は、自身の学習の過程をついでに発信してしまおうというものです。これを見てくださった方の学習等にも役立ち、また、コメント等を通じて情報や意見の交換ができれば、なお嬉しいです。各種資格試験にも挑戦しております(法律系)。その経過も記事にしていきます。

民事執行保全法【不動産執行】

①現況調査とは、執行裁判所が差押えの効力を確認した後に現況調査命令を発することで、執行官が不動産の現況を調査することをいう(民事執行法(以下、法令名省略。)57条1項)。対象は、土地の場合、土地の所在地、形状、現況地目、境界、占有者と占有の状況など、建物の場合、建物の種類・構造・面積、占有者と占有の状況などである(民事執行規則(以下、単に規則とする。)29条1項)。執行官は現況調査の結果を現況調査報告書にまとめ、執行裁判所へ提出する。現況調査報告書は、その写しが一般の閲覧に供され買受希望者の重要な判断資料となるのみならず、評価人が評価の際に権利関係を判断し、書記官が売却条件を決定し、執行裁判所が売却基準価格を決定し、売却のための保全処分や不動産引渡命令を発令する際の、重要な判断資料の機能も有する。執行官は、買受希望者との関係で当該不動産の現況をできる限り正確に調査すべき義務を負う。調査・判断の過程が合理性を欠いたため現況調査報告書の記載内容と当該不動産の実際の状況との間に看過しがたい相違が生じた場合は、執行官はこの義務に違反したものとして、国は国家賠償法に基づく損害賠償責任を負う。

 ②不動産の評価とは、執行裁判所が現況調査命令と同時に評価命令を行うことにより、執行裁判所が選任した評価人が不動産を評価することをいう(58条1項)。評価人は、通常は不動産鑑定士から選任される。また、評価は不動産鑑定の手法が用いられ、評価人は評価書を作成し執行裁判所に提出する(規則30条)。評価書は、その写しが一般の閲覧に供され、買受希望者の重要な参考資料となることのほか、執行裁判所が売却基準価格を定める際の重要な資料となる。

 ③売却基準価格の決定は、評価人の評価に基づいて執行裁判所が決定する(60条1項)。ここで売却基準価格とは、不動産売却の額の基準となるべき価格である。売却基準価格制度の趣旨は、一般に財産的価値の高い不動産が不当に低い価格で売却され、債務者や債権者の利益が不当に害されることを防ぐとともに、目的不動産の参考価格を提示して、買受申出を希望する者が買受申出の額を決定する際の適切な指針を与える点にある。

 ④物件明細書とは、当該不動産に関する権利で買受人の引受となるものや、法定地上権などについての裁判所書記官の認識を記載した書面である。必要的記載事項として、不動産の表示、当該不動産に係る権利の取得と仮処分の執行で売却によりその効力を失わないもの、及び売却により設定されたとみなされる地上権の概要がある(62条1項)。占有者及び占有権限に関するもの、建物の敷地利用権に関するもの、及び区分所有建物の滞納管理費などは任意的記載事項とされる。また、物件明細書は買受人の意思決定のための判断資料の提供や引渡命令発令の可否についての判断資料の提供などの機能を有する。物件明細書は現況報告書と評価書とともに3点セットとされている。

 ⑤剰余主義の原則とは、不動産上に物権が存在する場合に、物権相互の優先順位、さらには物権が無担保債権に優先するという順位は、不動産強制競売においても尊重されるという原則である。強制競売において剰余主義の原則が問題になるのは、債権者が債務者の不動産を差し押さえた場合に、当該不動産上に債権者に優先する物権が存在する場合である。このとき、売却条件として当該物権を引受けとした場合(59条2項・4項)、優先する物権は売却により消滅せず買受人の下で存続するため、剰余主義に適合した結果となる。他方、消除とした場合は、無担保債権者が申立てた強制競売により担保物権が消滅するため、剰余主義に反する結果が生じる。そのため、このような場合に剰余主義を維持するための制度として無剰余措置がある(63条)。すなわち、売却代金から強制競売を開始させた債権者に優先する物権の権利者に完全な弁済をすることを要求し、弁済が可能となる額で当該不動産が売れない場合、売却自体をしないという措置をとる。

 ⑥売却のための保全処分は、差押えにより把握された不動産価値の減少を防ぐための差押え処分禁止効では防げない価値の減少を回避するための制度である。申立人は、差押債権者である。審理は密行性の要請から書面審理により行われると解される。要件としては、債務者または占有者が作為あるいは不作為により価格減少行為をすることである(55条1項)。価格減少行為とは、不動産の価格を減少させ、または減少させるおそれのある行為をいう。ただし、当該価格減少行為による不動産の価値の減少またはそのおそれの程度が軽微であるときは認められない(55条1項ただし書)。

行政書士試験

こんばんは、今日は行政書士試験でした。

去年が合格率が高く、比較的解きやすい問題であったため、今年は難易度が全体的に高くなったようですね。

(問題はまだ見ていない)

私も入手して解いてみようと思っています。

合格点以下だったら資格返還しようかな笑

本日受験された方お疲れ様でした。

今日はゆっくり体を休めてください。

商事担保 多数債務者の連帯

数人の債務者がいる場合につき、別段の意思表示がないとき

民法→民427(各債務者は平等に義務を負う。)分割債務の原則

   相対効(民440)

   絶対効→請求(民434)、更改(民435)、相殺(民436)、免除(民437)、混同(民438)、

       時効(民439)。

商法→商511Ⅰ(連帯債務) 企業取引活動における債務の履行を確実にして債権者保護を

   強化し、これにより取引の安全と迅速を図るため。

   ※適用は債務者にとって商行為となる場合であって、債権者にとって商行為とな

    る場合は射程外。債権者にとって商行為であるからといって、非商人の責任を

    強化するのは適切でない。同一性のある債務(損害賠償請求権や解除の際の原状

    回復義務)にも適用。

フリートリッヒ・リスト【倫理・分権思想と経済学】

こんばんは、marginal62です。

今回はリストの倫理・分権思想と経済学について書いてみました。

まとまっているかは疑問ですが(専門分野ではないので専門分野ではないので)

 

 フリートリッヒ・リストは、自らの自治・分権的な政治構想を支える思想をコルポラティオン論で展開する。そこでは、自治的共同体を発生史的に、ゲマインデから地方、州、そしてその延長線上に国家の存在を見ている。ここでリストは、国家をも自治的共同体のひとつと考えると同時に、その国家も自らの共同の目的のために、ゲマインデを構成する市民によって結社として自由につくられたものであると主張する。さらにリストは、機関信託論にもとづいて議会の憲法草案に対する批判を展開している。具体的には、「ヴェルテンベルク憲法闘争」の中で議会が準備した憲法草案では、参事会のメンバーを郡長が一元的に任用することになっていた。それは、参事会が郡長と書記の監督・指導のもとにおかれていることを意味するため、市民的自由(自治・分権)の立場から、リストはそれを容認できないとした。他方、機関信託論は参事会にのみ適用されたわけではない。つまり、国王の意志は常に臣民の福祉を図ることにあるが、その過程においてそれに反することがあった場合、その責任は国王ではなく国王の意志の実現に効力を持たせるために副署をした大臣に求められる。ここでは、国王の信託と臣民の信託を同一のものと考え、国王の信託を経由した形で国民からの機関信託論の論理を貫徹させている。

 リストはその著書『経済学の国民的体系』において、経済学の国民的原理を明らかにすることを課題とする。それに関連してリストは、人間の社会を世界主義的な観点と政治的観点の二重の観点から見ることができるという。前者は普遍主義の原理を意味し、後者は国民的原理を意味している。さらにリストは、普遍主義の原理に立脚したものが交換価値の理論であり、国民的原理に立脚したものを生産諸力の理論であるという。ここでリストは、富をつくり出す力は富そのものよりも無限に重要であるとする。また、スミスの『国富論』を読み替えながら初期の農業・工業状態にふさわしい経済原理を確立しようとしている。その場合、リストによれば生産諸力が重要な基本的要素となる。さらに、リストは生産諸力を国民的なレベルにおいてとらえようとしている。これは国民的生産力という考えであり、国民生活の精神面に関わる精神的生産力、国民生活の物質面に関わる物質的生産力、及び国民の社会生活全般に関わる社会的生産力の3つから構成されている。この考えは、分業こそが労働の生産諸力を改善させる原因であるというスミスの根本原理を承継したものである。そして、国民的分業の構想とは精神的生産と物質的生産の、または農業と工業と商業の分割と結合をはかることである。ここでスミスの生産的労働論と比して、リストは農業・工業・商業の分野の労働は交換価値を物質的に生産するため生産的である一方、生産諸力を生産する労働も、物質的生産諸力の担い手たちを育て支える精神的な労働であるから生産的であるとする。すなわち、国民的分業の担い手とは、農業者、製造業者、商人のほかに、公的領域での仕事に従事する公共社会の使用人である。よって、リストは、農業者、製造業者、商人というような生産者層と公的な領域での仕事に従事する階層の市民的自由を基礎とし、都市や農村のゲマインデとを結合した地方から、州を経て国家へと重層的にのぼっていく、下からの自治・分権的な社会の樹立こそが社会的生産力と考えた。

リストの生産諸力の理論を特色づけるものに工業力優位の思想がある。つまり、リストは工業力の樹立を通して農業生産の停滞を解消するとともに、都市と農村の連携を通じて市民的自由・自治の担い手を農村部にも育てていくことを考えていた。それは同時に、農業者、製造業者、商人といった旧市民層と呼ばれる人々を、近代的な自由の精神に基づく新市民層へと転換させるものでもあった。リストの工業力優位の思想は、農業者と製造業者の分割・結合を強めることからはじまる。次に、その間をとりもつ商人をも含めた市民層の自由な意識を、都市と農村が一体となった局地的あるいは地域的な市場という自立した経済基盤の形成により育てていく。それから順次に地方市場、国内統一市場という自立した経済基盤を拡大することで、都市と農村のゲマインデの結合体である地方から州、国家へと重層的にのぼっていく自治・分権的な政治機構に照応した個人としての自由な市民層を国民的レベルで育てていこうとするものであった。またリストは、この工業力優位の思想を確かなものにするため、作業継続の原理を提唱する。これは時間的広がりでの分業論を展開したものである。さらにリストは、国内産業を保護・育成する保護関税制度の必要性も主張する。ここでリストは国際的分業を語るが、それは隷属的なものとする。つまり、ドイツにおける利害を最優先にした思想であった。

アダム・スミス『道徳感情論』『国富論』

アダム・スミスはその著書『道徳感情論』において、3つの徳性として、慎慮・正義・慈恵の徳性をあげる。これは、市民社会における基本的な諸特性である。ここで正義の徳性について、スミスは道徳の領域の問題として考えている。また、慈恵の徳性について、人々は私益の追求のみならず、公益にも配慮するという。そして、正義の徳性については同感の原理を、慈恵の徳性については見えざる手の思想を、それぞれの説明原理として用いている。

スミスは、人間の本性の中にある原理として、利己的なもの(自愛心)と哀れみまたは同情の2つをあげる。スミスは、哀れみ・同情と同感は明らかに違った意味合いを持つという。すなわち、同感の対象領域は哀れみ・同情よりも拡大されており、人間の喜びや悲しみのすべてに及んでいるのである。では、人々の同感はどのようにして成立するのか。この点、観察者は自分の立場にとどまらず当事者の立場に自らを能動的に置いて考察し、また、観察者の努力のみならず、当事者は観察者がついていける程度に自分の情念を抑える努力が必要である。したがって、同感を成立させるには、観察者と当事者の双方の努力が必要なのである。さらに、同感の成立は社会的規模のものでなければならず、中立的な観察者が当事者の行動の諸原理に入り込めるように(同感できるように)当事者は行動しなければならない。スミスは、この中立的な観察者のことを人々の良心(世論)と考えている。したがって、中立的な観察者である世論の同感が成立するような私益の追求は正義であるということになる。スミスは、人間の本性を情念とする人間観の立場にいながらも、利己心は悪徳であるという間違いを同感の原理によって指摘し、私益の追求には正しいものもあるということを明らかにした。それは同時に、伝統的な国民管理の道徳思想に代わり、政治権力という強制力に日常的に依存せず、市民の自律的な力によって自由な活動の中に正義を実現するという道徳的自由主義の成立を表すものであった。

次にスミスは、私益の追求と公益への配慮が両立し得る問題を取り上げる。つまりスミスは、目的原因のためにした行動がある結果(私益)を発生させるが、同時に作用原因(見えざる手)によって違う結果を発生させるという。また、スミスは、自然現象を説明するときに人々は目的原因と作用原因を区別するのに対し、社会現象を説明するときには両者を混合しがちであると指摘する。そして、目的原因が正しい限り、その正しい私益の追求と公益への配慮は両立するのである。

 スミスは、その著書『国富論』において文明社会の豊かさの秘密を明らかにすることを課題としている。ここで、文明社会の豊かさとは生活の必需品と便益品とが人々に多く供給されていることである。そして、スミスによると文明社会の豊かさの秘密は分業の結果であったという。すなわち、文明社会は同時に分業社会であり、また、分業が原因で労働の生産諸力において最大の改善が実現し、その結果文明社会も豊かになったという原因と結果の関係で分業と労働の生産諸力の関係は考えられている。ここで分業社会とは、分割された労働を担う自由な諸個人が社会的に結合されている状態をいう。そして、このような分業社会の形成が文明社会の行き詰まりを打開するもの考えられていた。そして分業の導入した結果、技能の増進(労働力の質的向上)や時間の節約(労働密度の強化)、機械の発明(労働する人間が用いる生産手段の改善)がなされ、生産諸力を増大させるという。他方、分業が発展するにつれ、社会全体を見通す視点が人々の頭脳から失われていく危険性があることも指摘している。

スミスは価値論によって、分業社会の基本構造を明らかにしている。ここで価値という言葉には、ある特定の対象物の効用(使用価値)とその所有から生じる他の財貨に対する購買欲(交換価値)の二通りの意味がある。ある特定の対象物の効用とは、財貨の交換を望む相手にとってそれを消費することで自分の欲望を満足させるものをいう。また、使用価値は交換という社会的な行為を成立させる重要な要因であり、交換価値も同様の役割を果たす。換言すると、交換という社会的な行為・関係が成立するためには、使用価値と交換価値という社会的な機能をもったものが同時に成立しなければならないのである。

以上より、文明社会の豊かさ(労働の生産諸力の改善)を実現するには、分業社会、すなわち分割された労働を担う自由な諸個人を社会的に結合する社会システムを形成することであるということになる。また、価値論においては分業社会の基本構造を明らかにし、そこには同時に政治権力の介入を日常的には避けて、正義の判定者たる貨幣を通じて(市場を通して)自由な経済活動を維持していこうとする、スミスの経済的自由主義が成立した。

プーさん観てきました

こんばんは、marginal62です。

昨日は、久しぶりに映画を観てきました。

プーと大人になった僕

ネタばれしちゃうので詳しくは言えませんが、色々と感じるところがあり深かったです(笑)

今の自分に重ねて観てました、

たまには何もしない日もつくろうかな。

 

ぜひ観に行ってみてください!

 

ちなみに今週は、首の爆弾の組織検査です。

今のうちにおいしいもの食べておこう(笑)

それまでにいろいろとやることをやって、片付けです。

寒くなってきたので暖かくしましょう。

 

 

 

ジョン・ロック 『市民政府論』

こんばんは、marginal62です。

昨日は、刑法総論から中止犯(中止未遂)をまとめてみました。

 

今回はTwitterで予告したジョン・ロックの思想について記事にしました。

一応、書籍を自分なりにまとめているのでレジュメ化です。

 

ジョン・ロックの自然状態論の特質においては、ホッブズの自然状態論と4つの点で異なる。まず、第一に自由の観念をめぐるものである。ロックは、自由の状態には自然法の存在を認め、法(正義の判定基準)の許す範囲という留保付きで、自分の思うままに振る舞うことができるとする。他方、放縦の状態には法は存在しないとし、ただ自分の思うままに振る舞うのみで、正しさを判定するものが欠けているとし、両者を明確に区別する。したがって、ホッブズの自由論には、正義・公共性の観念が欠如していることになる。その意味で、ホッブズは自由放任主義者であるということになる。第2に、ロックの自然状態には自然法たる理性が存在していることである。ホッブズの情念的人間観においての人間は、自分が正しいと思ったまま行動し、公共性や正義の観念が欠如していたのに対し、ロックは人間を、情念を抑制して公共性・正義を思考することのできる理性的人間とした。第3に、ホッブズで「生命」となっていたものが、ロックでは「財産と身体」になっていることである。第4に、「権力と権限は相互的」であることである。ホッブズの自然状態論では自由な人間は公共性・正義の観念の欠如により自分の思うままに行動する一方、ロックにおける自由な人間は、公共性・正義の観念を有するため、法を無視する人間に対しては制裁を加えることが当然と考える。すなわち、ロックにいう真に自由な人間は、私的自治の原理のみならず、公共性・正義の問題にも積極的に関与する市民的自治の原理にも立脚することのできる人間となる。

 ロックにおける自然状態には法たる理性が存在しており、その理性に従って行動する限りは人々の間に争いは起こらないということになる。しかし、自然状態の中には理性的な要素を欠いている人間がおり、その者は暴力によってでも自らの要求を貫こうとするため、結果的に戦争状態に陥る。これを所有権の観点からみると、生活の糧を得るために自ら労働する勤勉・怜悧な者たる市民がいる一方、労働を嫌い、他者の労働の成果を暴力という強制力を用いてでも自分のものにしようとする争い好きな人々たる王侯・貴族などがいるために戦争状態になる。また、この所有権の対象は労働生産物から労働対象である土地に拡大されていき、その所有権が確立し、それにより土地の改良等の努力もされるようになることで、所有の限度を超えない範囲の蓄積が進展するようになる。そして、所有の伝度を超えない範囲での土地の永続利用が続くと、人々にはこうした専有地に対する私有地化の意識が生まれてくるようになる。また、労働の成果である富の蓄積の進展により、金属貨幣のようなその所有に限度のないものも登場する。したがって、勤勉・怜悧な者と争い好きな人々との所有権をめぐる争いは、国内全域に流通することを目指す貨幣の登場が物語るように、地域から全国へと全面展開することになる。いわゆる、市民革命の発生である。それと同時に、自然状態・戦争状態の不都合を解消する動きも表面化していく。

 自然状態・戦争状態の不都合を解消するための政治社会の創造は、社会の結成に人々が同意することから始まる。先述のように、自然法に従って生きる人々と自然法を守らない人々の間では所有権をめぐってたびたび争いが起きていた。そこで、自然法を守る勤勉・怜悧な市民は、争い好きな人々に対し、市民的自治の原理に従って自ら戦うという自然法の執行を行ってきたが、それにより日々の生活に専念できなくなったことから政治社会の創造を目指すことになる。そこで必要とされたのが、公知の法であり公知の裁判官及び執行権力たる市民政府であった。よって、政治社会の創造に参加する人々は、自然状態での自己の有する平等・自由・執行権を政治社会に信託することになる。ただし、人々は権利を放棄したわけではなく、あくまでも政府という機関がその信託に応じることを期待しているためである(機関信託論)。このように、人間が生まれつき有していた平等・自由・執行権を政府たる機関に信託したといっても、それは政府が信託違反をしない限りにおいてであり、その限りで政府は正義の判定者とみなされる。よって、政府に信託違反・不正義があった場合には、人々はその本来の権利を行使することができる。つまり、本来の正義の判定者として住民ないし国民は、公共性・正義を実現する権利がある。したがって、ロックは機関信託論とそれに基づく抵抗権・革命権を住民ないし国民に認めることによって、私的自治の原理に加えて市民的自治の原理の発動を可能にした。

 

【次回】

アダム・スミス 『道徳感情論』『国富論

 かな

刑法総論【中止犯】

中止犯(中止未遂)

 

刑法43条但書;「自己の意思により犯罪を中止した」→刑が必ず減免される(必要的減免)

【根拠】

自己の意思により中止したことで非難可能性が減少することにある。(責任減少説)

【成立要件】

①犯罪の実行に着手

②「自己の意思により」(中止任意性)→主観説+客観説=折衷説外部的事情(被害者が泣き叫ぶ、流血等)を行為者がどう受け取ったかを基準に、外部的事情が行為者に対しある程度必然的に(あるいは強制的に)中止を決意させたか否かで判断する。

                 <あてはめ>

                 ア 倫理的動機(悔悟、同情、憐憫)による中止

                   任意性肯定

                 イ 恐怖、驚愕から中止

                   外部的事情によりある程度強制的に中止を決意したと認められることが多い

                   任意性否定が多い。

                 ウ 嫌悪の情による中止

                   外部的事情(生理的不快感)によりある程度強制的に中止を決意したと認められる

                   任意性否定。

③「犯罪を中止した」(中止行為)→「真摯な努力」の有無

                <あてはめ>

                ア 着手未遂(実行の着手はあるが実行行為を終了しなかった)

                  その後の実行を放棄するという不作為があれば、中止行為肯定。

                イ 実行未遂(実行行為は終了したが構成要件的結果が発生しなかった)

                  結果発生防止のための積極的努力があれば、中止行為肯定。

                <着手未遂と実行未遂の区別>

                客観的に実行行為を継続する必要性と可能性があり、かつ、行為者がそれを認識している場合→着手未遂

                それ以外→実行未遂(折衷説)

④構成要件的結果の不発生

(⑤中止行為と構成要件的結果の不発生との間の因果関係)→真摯な努力が認められる限り、責任の減少があり、因果関係は不要。(責任減少説)

 

自殺者の救助はしなければならないのか?

 

自殺者の救助は事務管理か?自殺者としては、自己の生命を自ら終わらせることを望むのであり、救助行為はこの意思に反する。「本人の意思」に反する。

(憲法的にいうと、自己の生命を終わらせる自由ですかね。認められるかは別として。)
しかし、本人の意思が公序良俗違反等の違法なものであったときは、事務管理の成立は妨げられない。(内田『民法Ⅱ[第3版]』)
もっとも、自殺は本人の意思であり、公序良俗違反でないとする立場(四宮)もある。