憲法論文【営利的言論】
こんばんは、marginal62です。
なかなかレジュメ化ブログのほうが書けていません。(会社法あまり好きじゃない)
明日は、夜までオフなので、出すつもりでいます。
そんなこんなで、今回は、私が興味があって少し調べたものを論文式にしてみました。
テーマは憲法から、営利的言論についてです。
これについての判例は多くないため、アメリカの判例等を参考に書きました。
(ちなみにこれも未完のものです(笑))
「営利的言論」
～営利広告の自由の制限とその限界～
目次
はじめに
第1章 営利的言論の意義
第2章 我が国における営利的言論解釈の現状
第3章 営利的言論規制
第4章 合衆国最高裁判所における営利的言論法理
おわりに
はじめに
現在の我が国は、コンピューターや通信技術の発達により、情報がエネルギー乃至物質と同じような資源とみなされ、その価値を中心に機能・発展する情報社会である。また、一口に情報と言ってもその種類は様々であり、情報自体が商品として取引の対象となる（情報が商品化する）我が国ではしばしば問題を生ずる。[1]そこで、商品やサービスに関する情報(営利情報)に関しては他の情報と比較して、膨大な規制法令が設けられている。[2]特に営利的言論[3]（以下本稿では適宜営利的言論、営利情報あるいは営利的表現の語を同じ意味で用いることにする。）は、他の言論より多くの制限を受けるものとされ、いわゆる営利的言論法理が長らく営利情報の地位を規定してきた。
しかし、今日、社会状況の変化は急激であり、ケーブルテレビやインターネットの普及、発展などといった営利的言論法理を支える様々な環境に大きな変化がみられる。このような状況の変化を前に、伝統的な新聞広告やビラを模範として、さらに価格や所在の伝達を想定して形成された営利的言論法理は、従来通りの有効性を維持できるとは考えにくい。
そこで、本稿では我が国における営利的言論の自由及びその規制を中心に、営利的言論における諸問題について、最高裁の判例をもとに考察していく。さらに、アメリカの合衆国最高裁判所判例をもとに営利的言論法理の展開を鳥瞰する。
第１章 営利的言論の意義
営利的言論については解決されていない問題がある。それは、そもそも「営利的言論」とは何かという問題である。先に述べたように営利的言論の定義付けは未だ成功していない。この点については営利的言論乃至営利的表現とは、「「純然たる」営利的表現であり、いわゆる「広告」である」と一般に解されている。[4]広告とは一般的には「商品類の販売、主義あるいは理念の広布、各種の会合や集会への参加の要請などを直接または間接に助長する意図で行われる告知のあらゆる形式」[5]を指すといわれているが、このような多岐にわたる広告のうち、営利的な目的をもって行われるものを「営利広告」乃至「商業広告」と一応総称することができる。よって、本稿では営利的言論を考えるにあたって、営利広告を検討していくことにする。
小括
本章では、(以下、略)
第２章 我が国における営利的言論解釈の現状
営利的言論に関して、我が国の最高裁が明示的に判断を示した事案は少ない。リーディングケースとしては昭和36年の、医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律(昭和35年8月10日法律第145号。以下、本稿では単に薬事法と略す。)違反事件大法廷判決[6]が挙げられる。これについては、第3章にて検討する。ただ、最高裁判決の中には、営利的言論と政治的言論の区別に言及し、あるいはこの区別に黙示的に依拠した判断を下したものも存在する。
例えば、補足意見ではあるが、昭和62年大分県屋外広告物条例違反事件第3小法廷判決[7]において、伊藤正己裁判官は、本件条例が「政治的表現であると、営利的表現であると」を区別することなく、広告物一般を規制対象にしているが、もしそれが「思想や政治的な意見情報の伝達にかかる表現内容を主たる規制対象とするものであれば、憲法上厳格な基準によって審査され」ると述べており、営利的広告規制と政治的広告規制では異なった審査基準が用いられることを示唆している。
２ 立法における営利的言論の区別
判例とは異なり、立法の場面での営利的言論は、極めて一般的な分類として様々な場面で用いられている。また、前述のとおり、営利広告規制は膨大な量があり、その規制方法も多様である。食品衛生法(昭和22年法律第233号)や薬事法における表示義務や制裁、あるいは不当景品類及び不当表示防止法(昭和37年法律第134号)上の規制は、営利的言論という範疇を当然の前提にして構成されている。もちろん、法的規制以外にも膨大な業界の自主規制が敷かれている。もっとも、このような規制でも、自主規制の根拠が法定されている場合もある。[8]立法における特殊なものとしては、東京都屋外広告物条例において、あえて「非営利広告」という概念を用い、「国民の政治活動の自由その他国民の基本的人権を不当に侵害しないよう留意」していることが注目される。[9]したがって、立法の場面では、営利的言論とそれ以外の言論の区別は、一般化していると考えられる。
３ 学説における営利的言論解釈
今日、我が国の指導的解釈は、営利的言論も表現の自由の一環であることを承認するが、その特性に鑑みて特殊な取り扱いが認められるという立場である。例えば、「学説では一般に表現の自由の保護に値すると考えられている。もっとも、表現の自由(日本国憲法 昭和21年11月3日公布 第21条1項。以下、単に憲法とする。)の重点は、自己統治の価値[10]にあるから、営利的言論の自由の保障の程度は、非営利的(すなわち政治的)言論の自由よりも低いと解される。」[11]、との主張がある。また、営利的言論が表現活動と経済活動の二面性を併用していることに営利広告特有の規制根拠を求める立場もある。[12]
他方、このような学説に対して、営利的言論と他の言論範疇を区別する根拠が十分に正当化されていないことを指摘し、営利的言論といえども他の言論範疇の規制におけるのと同様な法理が適用されるべきであるとする立場がある。[13]さらに、経済的活動と精神的自由権を区別する二重の基準[14]自体を排斥し、営利的言論を政治的言論より低価値だとする解釈を批判する立場もある。[15]この批判は、精神的自由権と経済的自由権の峻別に関わる二重の基準の根拠[16]を問い直すという影響を与えるが、営利的言論の処遇をめぐる議論は、司法審査の根幹に関連する問題にも波及するという重要性をもっている。
小括
本章では、(以下、略)
第３章 営利的言論規制
本章では、営利的言論を考察するにあたって、営利広告が憲法上どのように扱われるべきかを正面から扱った唯一の最高裁判決である最高裁昭和36年2月15日大法廷判決(刑集15巻2号347頁。)を検討する。
そもそも、営利広告として捉えられるものも、①特定の商品販売のための広告、商品知識の啓蒙を目的とする広告、無形の能力・技能の広告、書籍販売といった思想伝達の目的をも同時に有している広告などの「内容」による区別、②マスメディアの進歩にともなって伝達の「方法」としての音声・電波・印刷などによる区別、さらに、③伝達の「場所」としての道路広場などの公的場所、戸別訪問などによる区別があり、それらを、一般的乃至総括的に営利広告として法的に処理・規制することは不適当との指摘もある。[17]
本件事案は、このような広汎・複雑な「広告」の中の特殊な一事例である。
本判決は、あん摩師はり師きゅう師及び柔道整復師法(以下、単にあん摩師等法と呼ぶ。)7条が広告事項を施術者の氏名・住所・免許業務の種類等に限定していることにつき、「もしこれを無制限に許容するときは、」「虚偽誇大に流れ、一般大衆を惑わす虞があり、その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせるような」結果をおそれたためで、「国民の保健衛生上の見地から、公共の福祉を維持するためやむをえない」として、是認したものである。これは、①本案が、営利広告に一般的な商品の販売広告ではなく、営業それ自体若しくは能力の広告に属するものであり、②本件で憲法判断の対象になった広告制限は、今日よくみられる虚偽誇大な広告の制限ではなく、「真実広告」の制限であり、③伝達の方法が、ビラによるものであるため、伝達方法、場所の点においても、局所的な一広告にすぎない。そこで、本件事案に対する先例的拘束性も、このような特殊性との関連においてのみ考慮されなければならないことになる。[18]7条の合憲を主張する多数意見は、「もしこれを無制限に許容するときは、虚偽誇大に流れ、一般大衆を惑わす虞」や「適切な医療を受ける機会を失わせる…おそれ」「国民の保健衛生上の見地」「公共の福祉の維持」の理由から、憲法21条に反しないとした。これは、虚偽誇大の虞を理由として、真実広告の禁止、さらには、真実広告の一類型たる適応症広告の禁止をも理由付けようとするものあり、真実広告・適応症広告制限の理由付けとしては不十分である。。この場合、一般的には、弁護士・医師などに対する広告制限の社会的根拠(職業倫理の問題)や、特定の薬品、例えば「がん」その他の特殊疾病に使用される薬品の広告制限(薬事法67条)や、避妊薬の一般的広告禁止、あるいは、煙草、酒の広告制限の事例を参考に、真実広告・適応症広告を制限する積極的理由が、取締上の便宜以外にあるのか否かを示すべきであった。また、特に本件の場合、薬事法66条の誇大広告制限とは異なり、真実広告をも制限する根拠を具体的に論証すべきであったように思われる。さらに、違憲判断を行った奥野少数意見の場合も、同法7条は、正当な適応症の広告を禁止しているとしか解釈しえないのか否かという法律解釈上の疑問があるが、真実広告・正当広告を禁止しうる事例がありうる点の考慮が必ずしも十分でないように思われる。すなわち、本事案において憲法上問題とされるべき、真実広告の制限に関しては、積極的に憲法判断を行った多数意見・奥野少数意見ともに十分に言及されていない。また、本判決では、同条の広告禁止を憲法21条の問題としなかった垂水補足意見にも注目すべきである。これは、アメリカの判例・学説上の「二種の基準」説[19]に根拠を置き、「営利広告」という総括的概念を法的判断基準となすものであるが、営利性の基準を法的基準として採用することは、理論的にも疑問が多く、判例法上にも、その価値を失っているとされる。[20]
公衆の保健・衛生に深い関わりあいをもつ可能性のある医療類似の業務について、職業選択の自由・営業の自由(憲法22条1項)[21]に対する権力的規制の一環として、特定の業種に従事する者に対して資格の制限を設け、さらに、虚偽または誇大な広告を禁止することは、合理的な法規制であるといえるが、虚偽・誇大に流れやすいからという広告のもつ本質を前提として、およそ業務内容に関する一切の広告を禁圧することは、疑問である。同じく公衆の保健・衛生に関連する医薬品の販売については、虚偽・誇大な広告のみを禁止している薬事法66条の規定に対して、著しく均衡を失しているといえる。
そこで、多数意見の論拠を支えている前提は、表面化はしていないが、①表現の一種であるとしても、営利広告は、一般の(政治)思想表現の自由と同等の憲法上の保障をうけないということか、②あん摩・はり・きゅう等の医業類似行為が、明治以来の西洋医学優位の歴史のもとで、法規範上、副次的・劣悪な承認しか受けていないのではないかということになるであろう。
憲法の規定が表現の自由に関しては、公共の福祉による制約を明示していないのに対し、経済的自由権については、それを明示していることから、前者は絶対的保障を、後者は相対的保障を意味するという学説がある。[22]垂水裁判官の補足意見は、端的に営利広告一般を表現ではなくむしろ経済的活動としてとらえ、かつ経済的自由権が表現の自由ほど強い保障を受けるものではないことを、アメリカの例を挙げて判示する。
アメリカでは、営利広告は表現の自由に含まれないとの判例がある。しかし、「営利的基準」[23]によって言論の内容を区別する立場に関しては、個々の事案によって非営利的なものと営利的なものとを明確に区別することは困難であり、この基準を採用した際は多くの言論が営利的であるとされ、合憲法的に規制されて表現の自由が狭くなるという見解がある。[24]そして、営利性の基準を法的基準として採用することは、理論的にも問題が多く、判例法のうえにもその価値を失っている。ことにニューヨーク州での中絶をあっせんする広告をめぐって争われた。この表現の自由の保障の強弱を、表現されるものの内容によって区別して考える「二種の基準」説は、ある種の言葉を他の言葉に対して優遇することとなり、総体的にみると表現の自由を狭くすることになるといえる。[25]広告は、たとえ営利的なものであったとしても、それが虚偽誇大にわたらぬかぎり、社会の知る権利[26]という見地からみて、これを表現の自由の中に含ませて保護することは、現代社会が必要とするところであり、取締りの便宜のために、事前・包括的に禁止することは、正当な広告の自由を奪うものである。広告が虚偽誇大になることを防止するためには、同業者の専門的知識による「相互監視」や、消費者の苦情、行政的取締りによって処理することが考えられる。
あん摩・はり師等の行う「医業類似行為」とは、「疾病の治療又は保健の目的をもって光熱器械・器具その他の物を使用、応用し、又は四肢もしくは精神作用を利用して施術する行為であって、医師等の資格を有する者が、その範囲内でする診療施術でないものをいう」(仙台高判昭和29年6月29日高裁刑特報36号85頁)とされている。そして、技能、技術方法又は経歴に関する広告は、夙に、明治44年内務省令10号按摩術営業取締規則、同年内務省令11号鍼術灸術営業取締規則による規制があり、昭和22年、昭和39年の「あん摩師等法」に受け継がれている。このような広告規制は、旧医療法69条と同様の方式ではあるが、医療法では、内科・外科等の診療科目の広告を認めているのに対し、あん摩師等法7条[27]は、あん摩師等がその業務又は施術に関し、方法の如何を問わず、同条1項各号に列挙する事項以外につき、広告を禁じ、広告可能な事項についても、上記の規制を設けており、厚生大臣の指定事項として「もみりようじ」等を広告しうるに過ぎない。[28]これは、戦後の士・師法の氾濫による特定業種の利益保護への志向と関連をもっているが、あん摩師等の教育・試験制度による近代化、医師と同様の職業倫理の確立が、国家法レベルで目的とされていながら、これらの職業集団の現実が明治以来の西洋医学優越の歴史の下で、経済・社会的に劣悪な状況にあり[29]、医業類似行為という捉え方の中にも、あん摩等は副次的なものといえる。最高裁はかつて、あん摩師等以外の無資格者による医業類似行為でも現実に人の生命・健康に有害でないものは自由に行いうると判示したが(最判昭和35年1月27日刑集14巻1号33頁)、これに対し同件では、一定の資格を得て灸を正業として行う者が、その灸の適応症を広告することができないという奇妙なことになる。したがって、7条は虚偽誇大な広告のみを禁止したものとして限定解釈すべきであったと考える。
小括
本章では、(以下、略)
第4章 合衆国最高裁判所における営利的言論法理
おわりに
参考文献
・長岡徹・メディア判例百選
・橋本基弘「営利的言論(1)(2・完)」法学新法103巻1号、6号
・橋本基弘「営利的言論法理の現在」法学新法112巻11＝12号
・橋本基弘・憲法の争点(第3版)
・鵜飼信成『憲法』(岩波全書、1956年)
[1] 情報商材に関する判例として、東京地判平成20年10月16日先物取引裁判例集53巻352頁。
[2]①虚偽の広告の禁止につき、旧医療法69条6項、同71条5項、薬事法66条1項、金融先物取引法68条、訪問販売等に関する法律8条の2、宅地建物取引業法32条、旅行業法12条の8、食品衛生法12条。②誇大広告乃至誤解を招き易い広告の禁止につき、薬事法66条1項2項、金融先物取引法68条、訪問販売等に関する法律8条の2、宅地建物取引業法32条、旅行業法12条の8、不当景品類及び不当表示防止法4条、食品衛生法12条。③違法な行為や商品の広告の禁止につき、売春防止法5条3号、同6条3号、薬事法68条。
[3] 営利的言論(commercial speech)には、確立した定義は存在しないため、定義自体が問題となる。この点については、第１章で検討する。
[4] 松井茂記「営利的表現と政治的表現」法学教室113号28頁。
[8] 例として、旧景品表示法第10条。公正取引委員会の認定を受けて自主的に規約を作成するもので、自主規制という体裁はとっているものの、その内実は法規制とみなされる。
[9] 旧東京都屋外広告物条例第１条及び第5条の5参照。
[10] 表現の自由の価値としては、①個人が言論活動を通じて自己の人格を発展させるという、個人的価値(自己実現の価値)、②言論活動によって国民が政治的意思決定に関与するという、民主政に資する社会的な価値(自己統治の価値)がある。
[11] 芦部信喜『憲法 第五版』(岩波書店、2011年)186頁。
[12] 橋本公亘『日本国憲法【改訂版】』(有斐閣、1988年)278～279頁。
[14] 二重の基準の理論とは、表現の自由を中心とする精神的自由を規制する立法の合憲性は、経済的自由を規律する立法よりも、特に厳しい基準によって審査されなければならない、という理論である。
[15] 森村進『財産権の理論』(弘文堂、1995年)159～160頁。
[16] 二重の基準の理論根拠としては、①民主政の過程との関係、②裁判所の審査能力との関係が挙げられる。
[18] 石村善治・前掲39頁。
[21] 営業の自由においては、明文に定めはないが、判例上職業選択の自由に含まれて保障されている。
[24] 伊藤正己「言論・出版の自由」(岩波書店、1959年)198頁。
[25] 尾吹善人「言論の自由と営利目的」法律時報33巻5号17頁。
[26] 知る権利は、「国家からの自由」という伝統的自由権であると同時に、参政権(国家への自由)的役割をもつ。個人が様々な事実・意見を知ることで政治に有効に参加でき、自身の生活をより良くすることにも資する。
[27] あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律(昭和22年法律第217号)
第7条 あん摩業、マツサージ業、指圧業、はり業若しくはきゆう業又はこれらの施術所に関しては、何人も、いかなる方法によるを問わず、左に掲げる事項以外の事項について、広告をしてはならない。
一 施術者である旨並びに施術者の氏名及び住所
二 第一条に規定する業務の種類
三 施術所の名称、電話番号及び所在の場所を表示する事項
四 施術日又は施術時間
五 その他厚生労働大臣が指定する事項
２ 前項第一号乃至第三号に掲げる事項について広告をする場合にも、その内容は、施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項にわたつてはならない。
[28] 「その他厚生労働大臣が指定する事項」(あん摩師等法7条1項5号)につき、広告しうる事項
一 もみりようじ
二 やいと、えつ
三 小児鍼
四 医療保険療養費支給申請ができる旨(申請については医師の同意が必要な旨を明示する場合に限る。)
五 予約に基づく施術の実施
六 休日又は夜間における施術の実施
七 駐車設備に関する事項
[29] 石村善治・前掲注17書39頁。
