ジョン・ロックの自然状態論の特質においては、ホッブズの自然状態論と4つの点で異なる。まず、第一に自由の観念をめぐるものである。ロックは、自由の状態には自然法の存在を認め、法(正義の判定基準)の許す範囲という留保付きで、自分の思うままに振る舞うことができるとする。他方、放縦の状態には法は存在しないとし、ただ自分の思うままに振る舞うのみで、正しさを判定するものが欠けているとし、両者を明確に区別する。したがって、ホッブズの自由論には、正義・公共性の観念が欠如していることになる。その意味で、ホッブズは自由放任主義者であるということになる。第2に、ロックの自然状態には自然法たる理性が存在していることである。ホッブズの情念的人間観においての人間は、自分が正しいと思ったまま行動し、公共性や正義の観念が欠如していたのに対し、ロックは人間を、情念を抑制して公共性・正義を思考することのできる理性的人間とした。第3に、ホッブズで「生命」となっていたものが、ロックでは「財産と身体」になっていることである。第4に、「権力と権限は相互的」であることである。ホッブズの自然状態論では自由な人間は公共性・正義の観念の欠如により自分の思うままに行動する一方、ロックにおける自由な人間は、公共性・正義の観念を有するため、法を無視する人間に対しては制裁を加えることが当然と考える。すなわち、ロックにいう真に自由な人間は、私的自治の原理のみならず、公共性・正義の問題にも積極的に関与する市民的自治の原理にも立脚することのできる人間となる。

　ロックにおける自然状態には法たる理性が存在しており、その理性に従って行動する限りは人々の間に争いは起こらないということになる。しかし、自然状態の中には理性的な要素を欠いている人間がおり、その者は暴力によってでも自らの要求を貫こうとするため、結果的に戦争状態に陥る。これを所有権の観点からみると、生活の糧を得るために自ら労働する勤勉・怜悧な者たる市民がいる一方、労働を嫌い、他者の労働の成果を暴力という強制力を用いてでも自分のものにしようとする争い好きな人々たる王侯・貴族などがいるために戦争状態になる。また、この所有権の対象は労働生産物から労働対象である土地に拡大されていき、その所有権が確立し、それにより土地の改良等の努力もされるようになることで、所有の限度を超えない範囲の蓄積が進展するようになる。そして、所有の伝度を超えない範囲での土地の永続利用が続くと、人々にはこうした専有地に対する私有地化の意識が生まれてくるようになる。また、労働の成果である富の蓄積の進展により、金属貨幣のようなその所有に限度のないものも登場する。したがって、勤勉・怜悧な者と争い好きな人々との所有権をめぐる争いは、国内全域に流通することを目指す貨幣の登場が物語るように、地域から全国へと全面展開することになる。いわゆる、市民革命の発生である。それと同時に、自然状態・戦争状態の不都合を解消する動きも表面化していく。

　自然状態・戦争状態の不都合を解消するための政治社会の創造は、社会の結成に人々が同意することから始まる。先述のように、自然法に従って生きる人々と自然法を守らない人々の間では所有権をめぐってたびたび争いが起きていた。そこで、自然法を守る勤勉・怜悧な市民は、争い好きな人々に対し、市民的自治の原理に従って自ら戦うという自然法の執行を行ってきたが、それにより日々の生活に専念できなくなったことから政治社会の創造を目指すことになる。そこで必要とされたのが、公知の法であり公知の裁判官及び執行権力たる市民政府であった。よって、政治社会の創造に参加する人々は、自然状態での自己の有する平等・自由・執行権を政治社会に信託することになる。ただし、人々は権利を放棄したわけではなく、あくまでも政府という機関がその信託に応じることを期待しているためである(機関信託論)。このように、人間が生まれつき有していた平等・自由・執行権を政府たる機関に信託したといっても、それは政府が信託違反をしない限りにおいてであり、その限りで政府は正義の判定者とみなされる。よって、政府に信託違反・不正義があった場合には、人々はその本来の権利を行使することができる。つまり、本来の正義の判定者として住民ないし国民は、公共性・正義を実現する権利がある。したがって、ロックは機関信託論とそれに基づく抵抗権・革命権を住民ないし国民に認めることによって、私的自治の原理に加えて市民的自治の原理の発動を可能にした。

【次回】

・アダム・スミス　『道徳感情論』『国富論』

　かな

2018-10-13

刑法総論【中止犯】

中止犯(中止未遂)

刑法43条但書；「自己の意思により犯罪を中止した」→刑が必ず減免される(必要的減免)

【根拠】

自己の意思により中止したことで非難可能性が減少することにある。(責任減少説)

【成立要件】

①犯罪の実行に着手

②「自己の意思により」(中止任意性)→主観説＋客観説＝折衷説；外部的事情(被害者が泣き叫ぶ、流血等)を行為者がどう受け取ったかを基準に、外部的事情が行為者に対しある程度必然的に(あるいは強制的に)中止を決意させたか否かで判断する。

　　　　　　　　　　　　　　　　　<あてはめ>

　　　　　　　　　　　　　　　　　ア　倫理的動機(悔悟、同情、憐憫)による中止

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　任意性肯定。

　　　　　　　　　　　　　　　　　イ　恐怖、驚愕から中止

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　外部的事情によりある程度強制的に中止を決意したと認められることが多い

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　任意性否定が多い。

　　　　　　　　　　　　　　　　　ウ　嫌悪の情による中止

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　外部的事情(生理的不快感)によりある程度強制的に中止を決意したと認められる

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　任意性否定。

③「犯罪を中止した」(中止行為)→「真摯な努力」の有無

　　　　　　　　　　　　　　　　<あてはめ>

　　　　　　　　　　　　　　　　ア　着手未遂(実行の着手はあるが実行行為を終了しなかった)

　　　　　　　　　　　　　　　　　　その後の実行を放棄するという不作為があれば、中止行為肯定。

　　　　　　　　　　　　　　　　イ　実行未遂(実行行為は終了したが構成要件的結果が発生しなかった)

　　　　　　　　　　　　　　　　　　結果発生防止のための積極的努力があれば、中止行為肯定。

　　　　　　　　　　　　　　　　<着手未遂と実行未遂の区別>

　　　　　　　　　　　　　　　　客観的に実行行為を継続する必要性と可能性があり、かつ、行為者がそれを認識している場合→着手未遂

　　　　　　　　　　　　　　　　それ以外→実行未遂(折衷説)

④構成要件的結果の不発生

（⑤中止行為と構成要件的結果の不発生との間の因果関係）→真摯な努力が認められる限り、責任の減少があり、因果関係は不要。(責任減少説)

2018-10-07

自殺者の救助はしなければならないのか？

自殺書籍のレジュメ化書籍憲法民法

自殺者の救助は事務管理か？自殺者としては、自己の生命を自ら終わらせることを望むのであり、救助行為はこの意思に反する。「本人の意思」に反する。

(憲法的にいうと、自己の生命を終わらせる自由ですかね。認められるかは別として。)
しかし、本人の意思が公序良俗違反等の違法なものであったときは、事務管理の成立は妨げられない。(内田『民法Ⅱ[第３版]』)
もっとも、自殺は本人の意思であり、公序良俗違反でないとする立場(四宮)もある。

2018-10-05

損害賠償の範囲の画定(被害者の自殺)いじめ問題

いじめ書籍書籍のレジュメ化民法改正

こんばんは、marginal62です。

最近は、銀行で手続きをしたり、大学に資料を提出したりとタスクが多くててんてこ舞いです。

そんな中、改正民法について書籍を読んでいます。

Before/After 民法改正

作者: 潮見佳男[編著],北居功[編著],高須順一[編著],赫高規[編著],中込一洋[編著],松岡久和[編著]
出版社/メーカー: 弘文堂
発売日: 2017/09/11
メディア: 単行本（ソフトカバー）
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簡単な事例を元に、改正前(現行民法)と改正後の新民法での処理の違いをわかりやすく学習できます。

見開きで１つの事例を取り上げて解説しています。

すごくオススメです。

そして、小ネタとして、被害者が自殺した場合の損害賠償について書きました。

(レジュメ化ではないな、、)

被害者が自殺した場合の取り扱い

特別な事情がない限り、保護範囲は及ばないことが多い。
ただし、加害者が被害者を集団でいじめ続けて自殺に追い込んだような場合は、保護範囲が及ぶとされる場合あり。
「いわき市いじめ自殺事件」(福島地いわき支判平成2年12月26日判時1372-27)では、市(学校設置者)が自殺についても賠償責任を負うとした。
一方、「中野富士見中学いじめ自殺事件」(東京高判平成6年5月20日判時1495-42)では、学校側および加害生徒の両親に対し、被害者生徒の精神的損害の賠償のみを認め、自殺につき賠償責任は認めなかった。根拠としては、予見可能性がなく結果回避義務の違反もなかったことを認定しており、実質的には義務射程に含まれないことを認定したといえる。(内田)

結論、いじめはだめ。

いじめはダサいという共通認識が確立すれば、少しはあじめが減るのかな、

子供には他者を尊重する心を教育し、大人はそれを忘れないようにしないといけませんね。

(大人にもいじめをする人がいるそうですよ、びっくりです。)皮肉です。

2018-10-01

トマス・ホッブズ　(海の怪獣)『リヴァイアサン』

書籍書籍のレジュメ化おもしろリヴァイアサン

こんばんは、marginal62です。

今日は、久しぶりに全休で、台風後により天気もよかったため、しっかり家で過ごしました(笑)

今回は、トマス・ホッブズの『リヴァイアサン』を軽くまとめてみました。

ちなみに、リヴァイアサン(levaiathan)とは旧約聖書のヨブ記第40・41章に出てくる海の怪獣のことで、これは秩序の象徴です。陸の怪獣で無秩序の象徴であるビヒモスに対比されます。

　「自然状態」とはなにか。これについてホッブズはその著書「リヴァイアサン」の序説においてこの問いに関する要素がある。それは、神の被造物である自然の中には神が世界を創造し統治するワザが秘められており、人間はそのワザの模倣である人間の技術を用いることによって、人工的動物たる時計を造り出すことができるということである。つまり、国家というのは人間の技術により人工的に造られたものであって、自然的なものではない、そのため造り変えることができるという思想である。したがって、自然に人工が対置されるという自然法思想に特有な思考の枠組みが存在していたのである。

以上を前提にホッブズは、人間は本来、心身の諸能力において互いにそれほどの相違はないという意味で、競争関係にあり(相互の競争関係)、また、互いに心身の諸能力においてほとんど違いのない競争関係にあれば、自己保存(自己の生命・身体の維持)という目標達成においても互いに競争関係となるため、そこから相互不信の関係が発生するという(相互不信の関係)。ここにいう関係は単なる相互不信の関係ではなく、この相互不信から自己を守るためには先手をとり、相手の人格までをも支配する、すなわち相手を奴隷化することも自己保存を理由に正当化されるのである。さらに、ホッブズは人間には生まれつき自然の権利があるという。つまり、人間は本来、自己の生命を自ら維持するために自分の力を用いることができるといい、近代の自由な人間はだれしも、身体・人格の自由を有するという。他方、このことは私的自治の原理こそが人間が生まれつき持っている権利であることを意味する。その意味では、相互不信から身を守るためとはいえ、相手の人格を支配するというのは同時に、相手の持つ自然の権利を否定することになる。したがって、人間の自己保存の欲求は究極的には、こうしたことさえも正当化してしまうのである。

さらに、人間は自らの生命・生活を維持しようと他人の力をあてにせずに自分だけの力で努力するため、自分自身に対し少なからず誇りをもって生きている。これは、自由な人間の本来的な姿である。しかし、競争と相互不信の関係の中では、そうした自分の努力が正しくは評価されていないと感じる。そのため、最終的には暴力によってでも自分に対する正しい評価を求めるのが自然的人間であるという。そうであるから自然状態の人間には、競争、不信、誇りといった争いの原因が内在しており、よって争いは避けがたいものであるという。

　それゆえ、自然状態は必然的に互いに争う戦争状態に移行する。そして、人々はこの戦争状態に入ってはじめてその不都合さに気が付く。その最大の不都合は、人間本性・自己保存の欲求に従うことでその否定・死の恐怖をもたらすということだ。もう一つの不都合としては、自然状態での自分本位の正しさの観念により、公共性という意味での正義の観念が欠如していることである。この二つの不都合は情念と理性によって回避することができる。つまり、戦争状態から平和に向かわせる諸情念は、死の恐怖や快適な生活に必要な物事に関する意欲であり、それらを自らの勤労によって獲得する希望であるため、人々は確かな運動を始めるのである。さらに、人々は理性を働かせて自然状態にはなかった正義の判定基準である法たる自然法を制定するのである。

　しかし、自然法が制定されるだけでは意味がなく、人々の約束である自然の権利の譲渡・社会契約が必要である。自己保存の欲求を保障する自然の権利は法の制定に同意するという対等な関係の下での相互契約を締結することで、人々の所有権に移転する。

　そうであるにしても、自然法が確実に守られる保障はない。そのため、人々が制定し同意した法を守らせ、守らない者には処罰を強制できる法の執行力が必要である。また、法の支配する近代国家において、その執行力は人々から見て共通なものでなければならない。さらに人格には自然的人格と人為的人格がある。前者は、人間が生まれつきもっているものである。これに対し後者は、あくまでも人為的に創造されたものである。人為的に創造された法の支配する近代国家は法人であり、その人格を代表するのは対外的に国家主権を代表する意味での主権者である。主権者は国家の構成員たる国民によって権威付けられて行為をする(権威づけの論理)。したがって、主権者は国民にとっての共通な力となる。しかし、この権威づけの論理によって、国民は主権者が公的な立場を代表することを認め、それに伴って、主権者の行為は国民を拘束し、公的サービスを単に受益する私的な存在でしかなくなる(権威の絶対性の主張)。

　ホッブズは、自由な個人を基礎にした近代国家の創造を目指した思想を展開したが、中央集権的な統治体制と官僚支配の擁護や独裁政治の擁護という危険な側面を有する。